Cadre législatif

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Actes juridiques (doctrine et théorie)
Actes réglementaires

En abordant la structure législative d'un processus électoral, on doit d'abord tenir compte du fait que diverses formes d'actes juridiques de législation électorale gouvernent ensemble l'organisation et la tenue d'élections :

Ces quatre catégories d'instruments forment l'ensemble du cadre législatif complexe requis pour le déroulement d'élections démocratiques. Il doit de plus exister une corrélation entre ces catégories pour assurer que les vides législatifs de l'une soient remplis par une autre, mais pas nécessairement ni uniquement par celle qui est directement inférieure. Ainsi, tout système électoral devient autosuffisant lorsque ses composantes prévoient toute la réglementation requise.

Une étude empirique démontre la nécessité des caractéristiques suivantes de la réglementation législative de tout système électoral.

Caractéristiques générales de la réglementation législative des systèmes électoraux

Dans les pays où la démocratie est bien établie, la Constitution comporte moins de dispositions touchant les règlements électoraux que dans les pays où la démocratie est récente. On peut donc parler d'un continuum où, à une extrémité, la Constitution proclame uniquement que le suffrage est universel, libre, égal et secret et laisse le reste de la réglementation à la loi électorale. À l'autre extrémité, la Constitution énonce les divers éléments du système électoral, ses principaux processus et d'autres aspects comme l'établissement du registre des électeurs et la création d'organismes chargés du contrôle ou de l'administration des élections, ou des deux.

Le principal acte de réglementation demeure toutefois la loi électorale qui énonce les dispositions législatives adoptées par le Parlement comme représentant de la volonté du peuple. La tendance veut que non seulement la loi électorale fasse l'objet de l'assentiment de tous les partis au Parlement, mais aussi qu'elle soit approuvée par une forte majorité d'élus compétents. Toute loi électorale doit jouir de l'approbation tacite ou formelle de tous les intervenants politiques en place, sans quoi elle deviendrait l'objet de discussions politiques alors qu'elle devrait plutôt être une législation acceptée et incontestée permettant d'accéder au pouvoir ou de le conserver. Une loi électorale qui fait l'objet de controverse manquera de stabilité. Précisément parce que seule une loi qui jouit d'un fort consensus a des chances de survie, il devient très difficile de la modifier en profondeur pour des raisons sociologiques, politiques et légales.

Il semble également exister un accord général voulant que la loi, expression de la volonté populaire au Parlement, régisse pratiquement tous les aspects imaginables du processus électoral plutôt que de compter sur des règlements pour combler les vides. Les lois électorales sont longues, complexes et détaillées à un point que l'on constate rarement dans les autres domaines, ce qui présente deux inconvénients :

Il n'est ni réaliste ni pratique pour une organisation efficace du processus électoral de penser que la loi électorale puisse réglementer toutes les activités opérationnelles que comporte le processus électoral. Une série de règlements administratifs complémentaires touchant les détails de ces activités opérationnelles est donc essentielle.

Il reste que là où la responsabilité de la réglementation administrative est laissée au pouvoir exécutif, on observe une méfiance générale, plus particulièrement dans les pays où la démocratie n'est pas établie. Il existe deux solutions différentes pour régler ce problème :

Le processus de réglementation se complète finalement par les codes de conduite.

Codes de conduite

Dans un sens large, on peut affirmer qu'aucun système électoral ne peut fonctionner sans l'existence d'un code de conduite implicite entre les partis politiques, garantissant par exemple que les résultats de l'élection seront acceptés et que certaines règles du jeu seront respectées, y compris des règles de campagne électorale comme celle d'éviter certains sujets ou certaines formes de propagande.

Dans un sens plus restreint et techniquement plus juste, un code de conduite doit être interprété comme une série de règles de comportement des concurrents politiques, acceptées publiquement et s'appliquant à un processus électoral donné. Ces règles ont souvent l'effet de combler les vides législatifs présents dans les autres éléments de la législation. Elles n'existent qu'à titre strictement provisoire et touchent spécifiquement le processus électoral pour lequel elles sont énoncées.

Les codes de conduite n'existent pas exclusivement dans les pays en voie de démocratisation. Il existe des exemples importants de codes de conduite implicites dans des pays démocratiquement bien établis. C'est le cas par exemple quand certains sujets relatifs au patrimoine national sont exclus des débats partisans, en vertu d'une déclaration formelle en ce sens.

Même si nous aborderons ailleurs la question du problème que suscitent leur nature légale et leur caractère indiscutable, on peut affirmer que les codes de conduite sont plutôt de vrais règlements si l'on considère que leurs opposants les énoncent formellement et les soumettent à l'arbitrage d'organismes internationaux ou plus souvent d'un organisme électoral chargé de régler les litiges reliés à leur application.

Principes de structuration de la réglementation électorale

Cette série d'actes législatifs, soit la Constitution, la loi électorale, les règlements administratifs et les codes de conduite, constitue la structure législative du processus électoral. La répartition des sujets dont chacun de ces mécanismes traitera dépend en grande partie de facteurs non législatifs qui relèvent de l'histoire et de la science politique. Il n'est pas facile de catégoriser la répartition ni d'en établir les règles. Du point de vue strictement légal, on peut toutefois considérer trois principes pouvant aider à établir la structure de la réglementation électorale d'un pays donné.

En premier lieu, certaines règles doivent être énoncées dans la Constitution elle-même, soit celles touchant le suffrage actif et passif et tout probablement une définition générique de certains éléments du système électoral. Il ne faudrait toutefois pas freiner l'émancipation de la réglementation électorale en enchâssant ses moindres détails dans la Constitution, ce qui ne la rendrait pas plus efficace ou plus adéquate, au contraire.

Deuxièmement, l'élément majeur de la réglementation demeure toujours la loi électorale, qui ne doit être adoptée qu'après avoir reçu l'accord de tous et qui doit être relativement permanente. D'un point de vue technique ou légal toutefois, il convient de faire une distinction entre deux séries de sujets qui doivent être traités de façon différente.

En dernier lieu, la réglementation administrative qui complète et adapte les règles générales aux circonstances spécifiques de chaque processus est inévitable et doit être énoncée par l'organisme chargé d'administrer le processus. Si l'organisme électoral n'est chargé que du contrôle du processus, une de ses responsabilités devrait être de s'assurer que l'application de la loi est renvoyée au pouvoir exécutif. Comme l'intervention du pouvoir judiciaire devrait être prévu, les organismes chargés de le contrôler devraient être consultés avant l'adoption des règlements concernés.

Constitution

Motifs et fonctions de la constitutionnalisation

On a souvent entendu dire que dans une démocratie, la réglementation électorale est aussi importante et fonctionnelle et doit être aussi permanente que la loi de succession d'une monarchie absolue.

En fait, en tant qu'acte légiférant l'accès ordonné au pouvoir selon les règles dynastiques, on jugeait que les lois de succession ne pouvaient être modifiées par aucun monarque qui avait accédé au pouvoir en vertu de ces mêmes lois. Ainsi, Bodino maintenait que, tout comme pour la loi naturelle, c'était là la seule limite aux pouvoirs des monarques. C'est pourquoi ces lois ont été constitutionnalisées très tôt et ont acquis un très haut point de stabilité. Par exemple, l'article 57.1 de la Constitution espagnole de 1978, qui énonce les règles de succession à la Couronne, provient littéralement de l'Ordonnance d'Alcala (Ordenamiento de Alcala) de 1217.

Parallèlement et précisément parce que sa fonction est la même, soit celle d'assurer l'accès ordonné au pouvoir, il existe deux tendances universelles pour établir une législation électorale :

Mais malgré toutes ces considérations législatives, on peut affirmer sans aucun doute (Noehlen) que les systèmes électoraux jouissent d'une grande stabilité comme en font preuve la plupart des systèmes européens, sauf celui de la France et celui, récemment, de l'Italie. La base des systèmes n'a subi aucune réforme depuis la naissance du suffrage universel et même dans certains cas, ils ont été réinstitués à la suite des périodes totalitaires d'entre-guerres.

Étude empirique de la portée de la constitutionnalisation

Les dispositions électorales qui ont été enchâssées dans les différentes Constitutions ne sont toutefois pas tout à fait uniformes. Nous allons tenter d'une part de les présenter en dix catégories génériques et d'autre part de préciser comment elles s'appliquent à quatre différents groupes de pays.

Dispositions :

Les pays dont la Constitution fait l'objet de l'étude :

Conclusions

D'après les données qui précèdent, on peut tirer les conclusions qui suivent.

1) Tous les pays dont fait état l'étude ont donné un statut constitutionnel à la définition et aux caractéristiques du droit de suffrage actif et passif de tous les citoyens. Il faut toujours se rappeler qu'historiquement le but de toute législation électorale est la lutte pour le suffrage universel, libre, égal, direct et secret. Dans toutes les lois fondamentales dont a fait état l'étude, il a paru essentiel d'enchâsser cette définition soit parce que, dans les démocraties les plus établies, cette définition reflète et raffermit le processus démocratique qui règne et, dans les démocraties les plus récentes, on a voulu énoncer une affirmation solennelle de la démocratie, ce qui n'est possible sous aucune autre forme d'énonciation du suffrage.

2) Dans la plupart des pays, la Constitution énonce également d'autres dispositions de suffrage actif et passif, mais leur contenu varie considérablement. Certains textes contiennent des restrictions objectives au suffrage reliées à l'âge, au maintien de certaines charges publiques ou autres. Ailleurs, surtout en Amérique latine, les textes contiennent des dispositions touchant diverses questions qui sont un rappel d'événements historiques récents, comme des restrictions pour les anciens présidents, soit de facto ou de régimes antérieurs, pour les prêtres ou pour les militaires.

3) Presque toutes les Constitutions examinées affirment qu'une loi est le véhicule idéal pour statuer sur les autres sujets électoraux. De nombreux pays, particulièrement ceux de l'Amérique latine mais aussi certains des autres catégories, préconisent l'adoption d'une pièce de législation unique servant de code électoral et contenant toutes les dispositions pour tous les scrutins par suffrage universel direct.

4) La situation varie considérablement toutefois quand il s'agit des éléments du système électoral dans son sens strict. Bien que la majorité des textes constitutionnels statuent sur certains aspects tels que la formule électorale et le nombre total de sièges parlementaires (38 et 36 des pays à l'étude), seulement 24 d'entre eux statuent sur le nombre de circonscriptions électorales, un point majeur du processus qui affecte de manière décisive la mise en pratique de la formule électorale. Encore plus frappant est le fait que seulement trois Constitutions (celles de l'Irlande, du Luxembourg et de la Suède) font mention du processus de vote qui est un élément déterminant pour établir le rapport entre les partis politiques et les citoyens dans la liberté de suffrage. Cet élément a peut-être été perçu comme étant trop complexe, surtout si les textes législatifs ont été conçus à la suite de régimes totalitaires, alors que la priorité majeure consiste à stabiliser la démocratie par le biais des partis politiques.

Pour ce qui est des divers processus électoraux, on peut établir les distinctions suivantes.

Dispositions électorales types d'une Constitution

Ce qui précède fait surgir une dernière question : existe-t-il un contenu constitutionnel idéal en matière électorale? C'est là une question profondément complexe qui devrait faire l'objet d'une étude portant une attention particulière aux facteurs historiques, politiques et sociaux de chaque pays. Cependant et d'une perspective purement juridique, on peut affirmer qu'il existe certains risques à enchâsser de trop nombreuses dispositions du processus électoral dans la Constitution. Ce risque est encore plus sérieux pour les pays qui adoptent une Constitution suivant des élections transitoires qui suivent un régime totalitaire.

Nous avons entamé ce sujet en établissant un parallèle entre les lois de succession et les lois électorales, en citant la réglementation de la Couronne espagnole comme exemple. La Loi de succession espagnole de 1217 comporte des dispositions discriminatoires sur la base des sexes qu'il serait impossible d'appliquer à tout autre aspect du système juridique. On s'y est efforcé de garder intactes ces dispositions avec le résultat qu'elles n'ont pas été adaptées à la réalité sociale. Il ne fait aucun doute que la même situation pourrait surgir si l'on tentait de rédiger une Constitution contenant des dispositions trop détaillées et reflétant les circonstances particulières de l'heure.

Loi électorale

Définition et principales caractéristiques

L'acte réglementaire principal est incontestablement la Loi électorale, mais les situations varient sur ce point selon les pays qui ont fait l'objet de l'étude. On peut observer une certaine tendance à incorporer toute la réglementation régissant les processus électoraux à suffrage universel dans un code électoral unique, mais dans plusieurs pays la réglementation électorale est répartie dans une variété de textes législatifs touchant par exemple les élections dans différents territoires, les élections à différents paliers de gouvernement ou même des aspects spécifiques du même processus électoral comme la structure et le fonctionnement des organismes électoraux (voir Pouvoirs législatifs directs ou indirects).

On peut donc se poser la question à savoir si un texte législatif doit comprendre un minimum de réglementation électorale pour être qualifié de loi électorale. On peut répondre en disant que le texte législatif électoral doit effectivement comprendre certaines dispositions clés comme :

Rôle des lois électorales

Une loi contenant les dispositions précitées est effectivement une loi électorale, quel que soit son nom, et a pour but de jouer deux rôles principaux.

La tendance est de considérer la première série d'éléments comme étant primordiale et son contenu comme étant le plus caractéristique et le plus politiquement important alors que les procédures détaillées sont considérées comme ayant une importance secondaire.

Cette tendance est toutefois loin de la réalité. La loi électorale peut survivre sans porter atteinte aux principes de représentativité et de légitimité même si certains des aspects du système électoral font parfois l'objet de critiques. Un exemple classique est celui du Royaume-Uni qui a réussi à maintenir la permanence de sa loi électorale malgré les reproches de proportionnalité injuste des résultats électoraux et leurs conséquences sur son système de partis politiques qui, lui, demeure permanent. Dans un sens large, ceci peut représenter un aveu indirect que le rapport caractéristique entre les votes et l'attribution des sièges n'est jamais neutre ou impartial, mais que tous ces principes agissent à l'intérieur de certaines limites, comme le shérif de Nottingham qui dérobait les pauvres pour donner aux riches.

Toutefois, cette expérience démontre également que la législation électorale qui fait l'objet de reproches sur des aspects fondamentaux de son processus ne peut pas survivre dans un contexte d'élections concurrentielles si les doutes portent par exemple sur l'admissibilité des électeurs, sur l'intégrité du dépouillement des votes ou, avec certaines limites, sur l'exactitude du registre des électeurs.

À ce point de vue, l'expérience récente de la Russie est un exemple intéressant où les éléments de procédure ont revêtu plus d'importance que le système électoral lui-même. En décembre 1993, le Président Yeltsin a enjoint la Commission électorale centrale de rédiger une loi garantissant aux citoyens de la Fédération russe leurs droits électoraux fondamentaux, loi qui fut promulguée le 6 octobre 1994. Singulièrement, la version originale de cette réglementation ne représentait qu'une série de garanties des procédures, sans aucune mention des éléments du système. Ce texte législatif de base devait de plus être respecté par les autres lois qui régissaient l'élection des pouvoirs exécutif et législatif à divers paliers territoriaux.

C'est là un point qu'il faut prendre en considération dans la rédaction ou la réforme d'une loi électorale. Le principe fondamental n'est pas nécessairement d'arriver à des procédures parfaites, mais plutôt d'atteindre un consensus de tous les partis politiques majeurs concernant l'honnêteté de ces procédures. Ainsi, tous les partis considéreront les inévitables imperfections des procédures comme politiquement neutres et incapables d'affecter le résultat d'une élection.

Contenu type de la loi électorale

Partant de ces deux principes de base, une loi électorale devrait comprendre les éléments suivants :

Règlements administratifs

Contenu et rôle des règlements administratifs

Une loi électorale, toute complexe et détaillée qu'elle soit, ne peut pas et ne doit pas être exhaustive au point de déterminer jusqu'aux menus détails du matériel nécessaire au processus électoral, comme les urnes, les bulletins de vote, les isoloirs et les nombreux formulaires, pas plus que les allocations de subsistance et de déplacement des fonctionnaires électoraux, l'affichage des listes électorales et leur modification, la distribution de publicité électorale, etc. Ces détails doivent être adaptés ou modifiés périodiquement, souvent pour chaque élection.

Ces dispositions (moins nombreuses que les dispositions législatives) sont essentielles pour la bonne marche des élections, mais doivent faire l'objet de règlements administratifs.

Organisme chargé d'énoncer les règlements administratifs

La difficulté majeure reliée aux réglements administratifs est de décider à qui confier l'autorité de les énoncer.

Une des caractéristiques du processus électoral est le grand nombre de dispositions de la loi qui doivent être interprétées et mises en pratique à l'intérieur d'échéanciers très restreints alors que leur non-respect peut être lourd de conséquences. Ainsi, un retard à proclamer la liste des candidats peut avoir une portée sur des opérations électorales subséquentes et peut même empêcher de les exécuter.

Il n'est donc pas pratique qu'un organisme autre que celui qui est chargé d'administrer le processus électoral soit chargé d'énoncer ces règlements administratifs. Il n'existe d'ailleurs aucun précédent qui pourrait justifier une telle pratique. En effet, il existe une grande variété dans la structure des organismes électoraux, qui peuvent être indépendants, répondre au Parlement ou au pouvoir exécutif, et être permanents ou temporaires, etc. Pour simplifier, nous pouvons mentionner deux groupes de structures fonctionnellement distinctes :

Il faut cependant signaler au départ que le terme « indépendant » peut se prêter à une interprétation erronée vu qu'il est employé pour désigner d'une part une certaine autonomie fonctionnelle vis-à-vis des autres pouvoirs d'État et, d'autre part, certains pays utilisent le même terme pour désigner un organisme qui jouit d'un statut constitutionnel comme quatrième pouvoir d'État.

Dans les pays où un seul organisme électoral indépendant est institué, c'est celui-ci qui est chargé de la réglementation administrative. Il arrive même parfois que le statut de pouvoir d'État d'un tel organisme (comme c'est prévu dans la Constitution du Nicaragua) soit enchâssé au point que ses décisions ne soient assujetties à aucun autre pouvoir, pas même au pouvoir judiciaire ni à la Cour constitutionnelle lorsqu'elle existe.

Une telle situation ne se présente toutefois pas dans un système d'administration électorale mixte où l'on considère que le pouvoir exécutif doit énoncer la réglementation administrative et le pouvoir judiciaire doit être chargé de son contrôle. Cette approche reflète la notion la plus orthodoxe de répartition des pouvoirs et est appuyée du fait qu'avant même que la réglementation électorale soit approuvée, l'organisme électoral doit en certifier la légitimité et le pouvoir exécutif doit s'y conformer.

Les deux approches ont le même objectif, bien que par un biais différent, soit celui de prévenir le caractère partisan des règlements, ce qui pourrait affecter le résultat de l'élection.

C'est précisément pour cette raison que l'on contrebalance les mécanismes ordinaires de contrôle de ces règlements exercés par le pouvoir exécutif, par le biais d'activités de nature et d'intensité différentes des organismes électoraux. Cette mesure ne reflète pas nécessairement un manque de confiance envers le contrôle que peut exercer le pouvoir judiciaire ordinaire sur les activités de l'organisme électoral. À cause de la nature exclusive de chacune des phases que nous avons énoncées, il est normalement nécessaire que chacun des mécanismes de contrôle entre en fonction rapidement, ce qui n'est pas toujours possible à l'intérieur du cadre judiciaire normal.

Codes de conduite

Codes de conduite distincts

Comme le terme code de conduite peut s'appliquer à plusieurs phénomènes, il convient d'exclure d'abord trois définitions qui concernent des sujets connexes aux élections, voire les élections elles-mêmes, mais qui sont utilisées dans des contextes différents des codes de conduite dans le cadre de la structure législative du processus électoral.

Éléments caractéristiques des codes de conduite

Au moins les deux éléments suivants sont présents dans un code de conduite électoral authentique :

Nature contraignante des codes

Au-delà de ces caractéristiques communes, il existe des différences importantes entre les codes de conduite en ce qui a trait à leurs caractéristiques et au degré de contrainte qu'ils comportent.

Vu les participants en cause, ces codes peuvent être formulés par les partis politiques, mais une organisation internationale peut aussi y participer. Ils peuvent même être initiés par l'organisme électoral. Ce type de codes initiés par un organisme électoral qui en contrôle l'application oblige à se pencher sur le problème majeur qu'ils posent, à savoir s'ils seront de nature facultative ou obligatoire. Bien que l'on puisse maintenir qu'ils doivent être facultatifs parce qu'ils imposent des contraintes de conduite qui ne sont pas prescrites par la loi et pourraient brimer les droits fondamentaux des concurrents, une étude menée par Goodwill-Gill illustre toutefois trois types de situations où le code peut acquérir une valeur obligatoire.

Contenu des codes de conduite

En général, les codes de conduite sont des règles qui visent les buts suivants :

De plus, la plupart de ces codes préconisent une collaboration avec les organismes électoraux et exigent normalement des rencontres périodiques avec ces derniers. En général toutefois, ils n'accordent pas à ces organismes les pouvoirs de les interpréter ni de les faire observer comme étant obligatoires.

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Suite:

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